Para quem pretende empreender, seja qual for o tipo de negócio, ter conhecimento sobre algumas leis e normas é essencial. Um dos temas que deve ser entendido pelo empreendedor é a infração de ordem econômica dentro do contexto de concorrência no mercado.
Vamos explicar abaixo algumas questões sobre o assunto. Boa leitura!
Veja sobre o que trataremos neste post:
O que é a infração de ordem econômica?
Algumas condutas empresariais podem ser consideradas danosas à concorrência. Antes de entender o que é infração de ordem econômica propriamente dita é preciso entender um pouco dos objetivos da Lei 12.529/11. Foi ela que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC para regulamentar a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Nesse sentido, a Lei caracteriza como infração de ordem econômica algumas condutas que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais.
Livre-iniciativa e livre exercício de qualquer atividade econômica
Prevista pela Constituição Federal a livre-iniciativa é um princípio geral da atividade econômica que deve ser respeitada no Brasil. As duas estão correlacionadas, ou seja, ao participar de um mercado competitivo, os empreendedores podem e devem utilizar todos os recursos lícitos para conseguir progredir dentro de sua atividade econômica.
Livre concorrência
A livre concorrência também é um princípio previsto na Constituição Federal. É um dos elementos que forma a base do direito empresarial e tem como objetivo coibir práticas de concorrência desleal.
Tratamento favorecido ao pequeno empresário
A legislação brasileira também prevê um tratamento diferenciado ao empresário rural e ao pequeno empresário. Na prática, isso significa um custo menor na criação de postos de trabalho na empresa de pequeno porte em se comparado com grandes empresas e, dessa forma, incentivando a criação de postos de trabalho. Além disso, em relação à concorrência, essa alteração na legislação assegurou proteção às empresas de pequeno porte diante das dificuldades encontradas em relação à competição do mercado.
Essa também pode ser considerada uma medida que tenta desburocratizar o meio empresarial.
Tutela do consumidor
Assim como a lei garante direitos às empresas, ela garante amparo legal ao consumidor. Nesse sentido, também existem regras que normatizam a relação entre fornecedor e consumidor, que estão descritas no Código de Defesa do Consumidor. Na lei estão previstos três tipos de tutelas: civil, administrativa e penal.
Intervenção do Estado no domínio econômico
A lei determina funções de fiscalização, incentivo e planejamento ao Estado, que deve funcionar como agente normativo e regulador da atividade econômica. Essa condição é primordial para os entes públicos e orientadora para os privados.
Dessa forma, é possível o Estado produzir normas, interferir na iniciativa privada, regular preços, controlar o abastecimento e reprimir o abuso do poder econômico.
Essa é a maneira de disciplinar e preservar a ordem econômica.
Agências reguladoras
Para desempenhar esse papel de fiscalizar e regular as prestações de serviços públicos e o exercício de atividades econômicas por particulares, foram criadas no Brasil as Agências Reguladoras.
Todas elas são criadas por lei e, entre outras funções, realizam levantamento de dados sobre o mercado, elaboram normas disciplinadoras, fiscalizam, defendem os direitos dos consumidores e incentivam à concorrência. São exemplos: Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações), ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) e Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária).
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)
Como já citamos anteriormente, a Lei 12.529/11 estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.
Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)
Conforme a Lei 12.529/11, o CADE é uma entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal.
Ele é composto por um Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e por Departamento de Estudos Econômicos. A sua função principal é zelar pela livre concorrência no mercado. É a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, assim como incentivar e disseminar a cultura da livre concorrência.
Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE)
A Secretaria de Acompanhamento Econômico foi criada para delinear, coordenar e executar as ações do Ministério da Fazenda, em relação à elaboração e gestão das políticas de regulação de mercados, de concorrência e de defesa da ordem econômica.
O objetivo era promover a eficiência econômica dos mercados produtores e consumidores, a melhoria do bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico.
A Secretaria foi extinta em 2018 e duas novas secretarias foram criadas a partir do remanejamento de competências e cargos: a Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência, e a Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loterias.
Espécies de infrações
Conforme a Lei 12.529/11, dentre as condutas que podem ser caracterizadas como infrações de ordem econômica estão:
- Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.
- Dominar mercado relevante de bens ou serviços.
- Aumentar arbitrariamente os lucros.
- Exercer de forma abusiva posição dominante.
- Acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente.
- Promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme, ou consertada entre concorrentes.
- Limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado.
- Criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens, ou serviços.
- Impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição.
- Exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa.
- utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros.
- Regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição.
- Impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros.
- Discriminar adquirentes ou fornecedores de bens, ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda, ou prestação de serviços.
- Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais.
- Dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais.
- Destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los.
- Açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial, ou intelectual, ou de tecnologia.
- Vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;
- reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção.
- Cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada.
- Subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro, ou à aquisição de um bem.
- Exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.
Dominação de mercado
Tudo que vimos até aqui tem o objetivo de fomentar a livre concorrência e reprimir o abuso econômico que tenha como objetivo a dominação do mercado. São práticas fundamentais que todo empreendedor deve saber.
Abuso de posição dominante
Para entender o abuso de posição dominante, é primeiro preciso conhecer a definição de posição dominante quando se fala em mercado. Entende-se por posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante.
Uma empresa que abusa da posição dominante é aquela que adota condutas anticompetitivas como, por exemplo, recusa de contratar ou fazer acordo de exclusividade, com o objetivo de dominar o mercado de bens ou serviços na área em que empreende.
Fica claro, mais uma vez, que a ideia dos reguladores do mercado é coibir o abuso de uma posição de superioridade.
Eliminação da concorrência (Monopólio, oligopólio, monopsônio e oligopsônio)
Monopólio, oligopólio, monopsônio e oligopsônio são práticas existentes no mercado que podem configurar abuso do poder econômico quando o exercício da atividade se enquadrar nas hipóteses vedadas na legislação. Qualquer prática de eliminação da concorrência não é vista com bons olhos pelo mercado regulador que tem como objetivo principal a livre concorrência.
Monopólio significa um comércio abusivo que consiste em um indivíduo ou grupo tornar-se único possuidor de determinado produto para, na falta de competidores, poder vendê-lo por preço exorbitante.
Já o oligopólio é quando atuam poucos agentes econômicos como fornecedores de bens que vendem para múltiplos compradores. Entretanto, no oligopólio ainda existe um pouco de concorrência, diferente do monopólio, em que um fornecedor exclusivo toma conta de todo um mercado.
Monopsônio caracteriza-se quando apenas um comprador adquire de vários vendedores, um determinado produto ou serviço. Dessa forma, esse comprador único tende a impor suas condições aos fornecedores, o que acaba provocando distorções no mercado
Oligopsônio caracteriza-se que em um mercado existirem poucos compradores para muitos vendedores de certo produto ou serviço. Ou, também, pode ser a existência de poucos compradores para muitos prestadores de determinado serviço. Dessa forma, essa prática também provoca distorções no mercado pelo reduzido número de compradores que acabam impondo suas condições aos seus fornecedores.
Cartel
Cartel significa qualquer acordo ou prática combinada entre concorrentes para determinar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível. Com isso, maximizam ainda mais os seus lucros.
Aumento arbitrário dos lucros
Uma das condutas que pode ser considerada uma infração de ordem econômica é aumentar arbitrariamente os lucros do agente econômico, que significa aumentar os lucros sem haver justificativa para a atitude, geralmente acontecendo a mercê de prejuízos dos demais agentes do mercado.
Sanções
Conforme a Lei, a prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes sanções:
- Caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.
- No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).
- No caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas, ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.
Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.
Acordo de leniência
A lei permite que um participante de cartel ou de outra prática anticoncorrencial coletiva denuncie a prática à autoridade da concorrência e coopere com as investigações para, em troca, receber imunidade administrativa e criminal, ou redução das penalidades aplicáveis. Isso se chama Acordo de Leniência, que também garante imunidade criminal dos dirigentes, administradores e funcionários da empresa beneficiária, desde que eles assinem o acordo e observem os requisitos legais.
Ou seja, o programa de leniência nada mais é do que uma forma de o infrator pedir perdão, mesmo que seja parcial, da punição que lhe caberia por infração legal.
O acordo de leniência é diferente da delação premiada, pois, no primeiro caso, os benefícios são concedidos ao infrator por prática de “delito” econômico (Lei n. 12.529/2011, art. 86) enquanto que, no segundo, os benefícios são dados ao infrator no âmbito da investigação e/ou processo criminal por prática de crime.
Por fim, caso o acordo de leniência não seja cumprido pelo “infrator”, este ficará impedido de se beneficiar de nova leniência pelo prazo de três anos, a partir da data de seu julgamento.
Assim, como pudemos perceber, muitas condutas empresariais podem ser consideradas danosas à concorrência. Dessa forma, as práticas de mercado deverão ser sempre orientadas pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
